《法治研究》2021年第3期要目

来源：北大法律信息网

《法治研究》2021年第3期要目

【专题研究】
1.网络犯罪的类型及其司法认定陈兴良（3）2.数据安全分类分级的刑法保护张勇（17）3.比较法视野下认定正当防卫之程序法问题研究卢建平、孙平（28）【理论前沿】4.论保理合同黄茂荣（41）5.论作为商主体的非营利法人金锦萍（54）【法治论坛】6.深化司法管理体制改革：成效评估、短板检视、路径选择徐汉明（68）7.新一轮人民监督员制度改革检视与反思高一飞（83）8.认罪认罚从宽制度中“认罚”辨析韩旭（98）9.非法集资行政处置权限配置及认定逻辑——《防范和处置非法集资条例》第2条、19条和39条的展开郭华（108）10.涉商品房消费者之执行异议之诉的若干要件分析王毓莹、史智军（119）11.营商环境破产评价指标的内容解读与立法完善王欣新（128）12.促进药价可支付性的知识产权制度改进路径梁志文（140）13.我国自由贸易港建设立法模式研究胡加祥（152）

【专题研究】

1.网络犯罪的类型及其司法认定

作者：陈兴良（北京大学）

内容提要：网络犯罪是我国刑法中一种特殊的犯罪形态，随着我国计算机的普及，网络犯罪大有蔓延之势。我国刑法对网络犯罪作了专门的规定，设立了相关罪名，为惩治网络犯罪提供了法律依据。从刑法教义学分析，网络犯罪主要可以分为纯正的网络犯罪与不纯正的网络犯罪两种类型。当然，这种分类还是不够的，还应当根据网络犯罪的具体内容对网络犯罪进一步分类。从刑法立法与司法的逻辑来看，可以将网络犯罪分为针对计算机信息系统的网络犯罪、利用计算机网络实施的传统犯罪和妨害网络业务、网络秩序的犯罪。本文对上述网络犯罪的类型进行了刑法教义学的论述。

关键词：网络犯罪；纯正的网络犯罪；不纯正的网络犯罪

2.数据安全分类分级的刑法保护

作者：张勇（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：数据是信息的载体，信息是数据的内容，数据安全法益具有独立性和层次性。刑法应当以数据安全为核心，通过数据风险识别和利益衡量，区分与数据安全相关的个体权益、公共利益和国家安全，进行不同层面的法益保护。数据分类分级为数据安全保障提供制度支撑，对于数据犯罪的认定具有重要功能。在数据分类分级的基础上，根据数据安全的法益性质及其所受侵害，对数据犯罪进行罪质界定和罪量评价，并对数据安全保护的关联罪名予以界分。

关键词：数据安全；法益识别；数据犯罪；分类分级

3.比较法视野下认定正当防卫之程序法问题研究

作者：卢建平、孙平（北京师范大学法学院，北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院）

内容提要：犯罪构成理论对排除违法阻却事由的诉讼程序和举证责任具有直接影响。我国采取 “耦合式”犯罪构成四要件理论，正当防卫在犯罪构成之外评价。这就导致在追究和打击犯罪的刑事诉讼各个阶段都可以对排除犯罪的正当防卫作出实质性判断。由于法律没有明确规定，举证责任往往由辩方承担。在外国刑法中正当防卫也被称为“正当行为”或“被证明有理的事实”，是需要经过一定程序被证明的事实。我国正当防卫制度的完善离不开程序法视角，通过警检之间合理分工，采取司法化程序作出实质认定，借助立法和司法措施减轻辩方举证责任、加强辩护权，可以从程序法上凸显对人之生命权、辩护权和防卫权的保障。

关键词：正当防卫；犯罪构成理论；警检关系；证明责任；证明标准

【理论前沿】

4.论保理合同

作者：黄茂荣（台湾大学法律学院）

内容提要：保理合同在发展上首先为债的关系，用以规定保理人与委托人间之债务关系。其约定内容为：（1）界定委托保理人收取之应收账款的范围。（2）保理人之融资或保付义务。负保付义务者，保理合同，其实就是应收账款债权之买卖，当中应收账款债权之转让是出卖人义务之履行；不负保付义务者，保理合同，其实就是贷放或消费借贷合同，当中应收账款债权之转让只是一种担保（权利质权或是担保信托）。（3）由于保理以架构约款概括界定转让之应收账款债权的范围，因此在其履行的层次，容易引起债权之重复转让。在这种情形下，如何决定各受让人所受让之债权的受偿顺序，成为棘手的问题。（4）保理人之委托人如果是附保留所有权条件买卖之转卖人，其出卖人附保 留所有权条件本来取得之担保利益，应如何给予当有之保障，也是一个值得深思的问题。否则，偏向于保理制度之决定，可能使附保留所有权条件之买卖的动产担保类型，失去其存在可能性。

关键词：保理合同；纯正保理；不纯正保理；信托

5.论作为商主体的非营利法人

作者：金锦萍（北京大学法学院）

内容提要：《民法典》吸收了《民法总则》中的营利法人、非营利法人和特别法人的“三分法”作为我国法人的元分类。但是现行立法对于非营利法人与商主体之间的关系尚需进一步厘清。从商法角度澄清非营利法人的内涵和外延有助于民商法相关法律规范的适用。非营利法人得以从事具备有偿性的营利行为，但是并不意味着其当然成为商主体，因非营利法人只能从事与其目的相关的营业行为。根据现行立法，从事营业行为并非所有非营利法人均可得以为之，以此作为依据来区分非营利法人之类型，更具有规范意义。

关键词：非营利法人；非营利目的；公益目的；民法总则

【法治论坛】

6.深化司法管理体制改革：成效评估、短板检视、路径选择

作者：徐汉明（中南财经政法大学）

内容提要：推进司法管理体制改革重在“深化”“综合”“配套”。其路径选择在于，全面客观评估第三轮司法管理体制“历时性”改革成效，在对其存在的改革项目清单“悬空”等“若干短板”“薄弱环节”精准检视的基础上，从深化司法体制综合配套“共时性”改革出发，发展完善相对独立、协调统一的司法管理体系，结构科学、功能完善的办案组织体系，系统完善、科学合理的司法职能体系，权责统一、规范有序的司法权运行体系，综合配套、机制健全的司法财物保障体系，激励约束、严密规范的司法监督体系，从而加快推进司法管理体系和司法管理能力现代化。

关键词：司法管理；司法改革；司法体系；司法管理现代化

7.新一轮人民监督员制度改革检视与反思

作者：高一飞（广西大学法学院）

内容提要：最高人民检察院 2019 年发布的《人民检察院办案活动接受人民监督员监督的规定》 中，对人民监督员的监督范围扩大到了四大检察的“十种情形”，但不再允许监督侦查过程，并形成了四种监督模式，改革了人民监督员的工作机制。人民监督员制度转型的时代背景是：人民监督员的原有监督对象已经基本不复存在、人民监督员不应当监督侦查（调查）过程、扩大人民监督员 监督范围符合我国检察体制、有利于增加检察工作的公信力。新一轮人民监督员制度改革的问题也很明显：部分监督方式趋同于普通社会监督、监督范围广泛但重点不突出、人民监督员工作机制缺乏规范性。将来，我们应当对人民监督员制度进行改革，以体现人民监督员的参与式监督的地位、强化人民监督员的监督重点、完善人民监督员的工作机制。

关键词：人民监督员；四大检察；监督模式；监督重点；工作机制

8.认罪认罚从宽制度中“认罚”辨析

作者：韩旭（四川大学法学院）

内容提要：认罪认罚从宽制度中的“认罪”与“认罚”存在一定的逻辑关系，在进行“认罚”评价时，不能将二者割裂开来。“悔罪”虽属“罪”的范畴，但仍是“认罚”评价的重要指标。当罪名发生变化时，需要被追诉人重新认罚。不能将财产刑的执行作为评价“认罚”的标准，从而人为限制认罪认罚从宽制度的适用。在被追诉人认罚的情况下，仍可作量刑辩护，尤其是辩护人在整个程序中均可作量刑辩护。侦查和调查阶段的“认罚”具有概括性和模糊性，不宜从严要求，应结合“认罪”进行反向考察。二审阶段上诉人“认罚”是对一审量刑建议的认可，若检察机关未提出量刑建议，可以一审裁判为准，对于发回重审的案件，一概禁止认罪认罚从宽制度的适用，似有违“上诉不加刑”原则。

关键词：认罪认罚从宽；认罪；认罚；量刑辩护

9.非法集资行政处置权限配置及认定逻辑

——《防范和处置非法集资条例》第2条、19条和39条的展开

作者：郭华（中央财经大学法学院）

内容提要：《防范和处置非法集资条例》对非法集资的防范和处置的适用范围作了不同的规定，建构了处置非法集资牵头部门组织调查认定非法集资与其他相关部门配合的职权体系。然因非法集资行为与非法金融业务活动的交织重叠，需要厘清非法集资行政处置权限的边界，廓清条例例外适用与参照执行的范围，确立牵头部门组织调查认定非法集资的逻辑，提高非法集资入罪的门槛，维护行政处置与刑事打击衔接的量度空间，保障非法集资防范和处置在分工明确、职责清晰、通力协作以及群防群治的机制中实现立法的预期目标。

关键词：非法集资；行政处置；职权配置；认定逻辑

10.涉商品房消费者之执行异议之诉的若干要件分析

作者：王毓莹、史智军（中国政法大学法律硕士学院，北京师范大学、北京市第三中级人民法院）

内容提要：自商品房消费者权利产生的实践目的分析，其在于保护弱者的生存性权益，学理上的物权期待权理论也为商品房消费者权利的优先性提供了支撑。商品房消费者权利优先性的体现，需要依附在金钱债权的执行语境中，在因非金钱债权人申请的给付之诉、所有权确认之诉引发的执行异议之诉中，商品房消费者权利不必然具有优先性。房屋买受人是否具备消费者的身份，需要结合房屋的规划用途和买受人家庭名下的房屋数量进行判断，除此之外，商品房消费者权利是否能够对抗担保物权和其他债权，还需要结合书面合同的签订时间节点和房屋价款的支付比例及后续支付效果来确定对抗性要件是否具备。

关键词：商品房；消费者；执行异议之诉；物权期待权

11.营商环境破产评价指标的内容解读与立法完善

作者：王欣新（中国人民大学法学院、中国人民大学破产法研究中心）

内容提要：本文对世界银行《营商环境报告》评价指标中的破产法律框架和其他涉及破产法的问题进行解读，强调评价我国破产法的规定与实务要正确理解与评价，并对立法与实务中的不足之处提出完善建议。作者指出要明确保障债权人对清算程序转为重整程序的后续申请权；对《破产法司法解释三》赋予重整程序启动后新信贷优先受偿权的规定进行分析，并提出改进意见；《企业破产法》第 83 条建立的利益不受影响的债权人类别不参加重整计划表决的原则，是《破产法司法解释三》相关规定的制定依据；分析《企业破产法》和《破产法司法解释三》对管理人、债权人会议和债权人委员会三者之间对债务人财产处分权利的划分，明确管理人的财产处分行为不得与债权人会议通过的财产管理方案和变价方案相冲突，保障每个债权人通过债权人会议和债权人委员会对债务人财产的处分权；强调指出《破产法司法解释三》保障单个债权人知情权规定的重要意义，以及如何正确理解和执行。此外，对破产成本进行了细化分析，提出如何正确认识与评价的意见；在破产结果问题上，突出在重整程序和清算程序中以企业营业整体出售方式对营运价值的保留，并对其在中国的实践进行了深入分析。

关键词：营商环境报告；企业破产法；新贷款优先权；债权人知情权；企业营运价值保留

12.促进药价可支付性的知识产权制度改进路径

作者：梁志文（南京师范大学法学院）

内容提要：原研药垄断定价带来的巨额利润是知识产权制度激励原研药开发的主要工具；而且，它还通过专利保护期补偿、数据保护与专利链接等制度强化其保护，以实现药品可得性。药价可支付性的保障制度是仿制药在保护期届满后顺利进入市场 , 通过竞争而急剧降低药价。但知识产权制度的不同设计将影响仿制药商在保护期届满后提供相同疗效药品的能力，人们所重视的药品专利强制许可制度也不足以解决药品价格的可支付性问题。知识产权制度应强化原研药商技术披露的法律义务、拓展仿制药开发的安全港制度，也应明确合理促进药品自由竞争的立法目标，这是药品知识产权保护期届满后仿制药顺利进入市场的重要保障。此外，它还有必要规定原研药商对患者承担社会责任的软法规则。

关键词：药品价格；技术披露义务；安全港制度；自由竞争；软法规则

13.我国自由贸易港建设立法模式研究

作者：胡加祥（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：虽然自由贸易试验区和自由贸易港建设是一脉相承的，两者都是以“制度创新”为核心，以建立现代开放型营商环境为目标，但是两者的侧重点有所不同。自由贸易试验区强调制度的“可复制、可推广”，着重于“二线渗透”，为出台全国性政策探索铺路。自由贸易港则强调“一线放开”，用最自由的贸易、金融、投资规则和便捷的人才制度吸引世界各地的货物、服务、资金和人才在此汇集。自由贸易试验区偏重“在岸”业务的开放，自由贸易港则争取“离岸”业务的突破；自由贸易试验区的法治理念是“守法改革”，而自由贸易港的法治理念则是“给法改革”；自由贸易试 验区建设是“创新先行”，自由贸易港建设则必须“立法先行”。制度创新有成功，也有失败，具有一定的不确定性；立法先行则必须事先规划，有一定的可预期性。

关键词：自由贸易港；立法模式；比较研究

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